Quote Di Partecipazioni In Societa’ Di Persone E Comunione Legale: Intrecci tra il diritto societario e il diritto di famiglia. Di Linda Zigarella

QUOTE DI PARTECIPAZIONI IN SOCIETA’ DI PERSONE E COMUNIONE LEGALE: Intrecci  tra il diritto societario e il diritto di famiglia. Di Linda Zigarella

 1.1  Svolgimento del processo

Il signor B.B. convenne davanti al Tribunale la moglie C. C., dalla quale si era separato consensualmente, richiedendo la divisione dei beni della comunione legale esistente tra i coniugi, comprendendo in essi la partecipazione del 20% nel capitale della X. & C. Impresa Costruzioni S.p.A. (già s.n.c), di cui la moglie era titolare.

La moglie si costituì, senza opporsi alla divisione, ma contestando che tra i beni comuni rientrasse la partecipazione societaria, e il Tribunale, con sentenza non definitiva, ritenne la partecipazione esclusa dalla comunione legale e dispose la prosecuzione del giudizio per la divisione degli altri beni.

La decisione venne riformata dalla Corte di appello, che, in accoglimento dell’impugnazione, dichiarò “che l’elenco dei beni della comunione comprende pure le quote di partecipazione della moglie nella s.p.a..”, osservando che erano di proprietà comune gli aumenti della partecipazione al capitale della società sottoscritti dalla stessa in costanza di matrimonio con denaro contante o proventi degli esercizi precedenti. Si evidenzia, quindi, che tali aumenti costituiscono acquisti ai sensi dell’art.177, lett.a),c.c. e quindi rientrano immediatamente in comunione legale.

La moglie ricorre in Cassazione, lamentando che rientrino in comunione legale la partecipazione sociale, in generale, e in particolare gli aumenti di capitale.

La cassazione accetta parzialmente il ricorso affermando che resta esclusa dalla comunione l’originaria partecipazione sociale perché acquisita prima del matrimonio, ma non i successivi aumenti che rientrano in comunione immediata.

Tale sentenza risulta di notevole importanza per gli intrecci tra il diritto societario,riguardo alle tematiche  inerenti la regolamentazione delle partecipazioni sociali come bene mobile, ai sensi dell’art. 811 e ss. c.c e l’utilizzo degli utili nell’ambito degli aumenti di capitale configurabili come onerosi, e il diritto di famiglia, nell’analisi del procedimento di separazione e divorzio

1.2. Interpretazione del termine “acquisti”nell’ art.177 c.c. e partecipazioni societarie      tra     responsabilità limitata e responsabilità illimitata .

Occorre iniziare la nostra trattazione dall’analisi del regime legale della comunione legale e dal termine “acquisti” ai sensi dell’art.177 c.c.La regola generale sembra fissata dal legislatore nell’art. 177, lettera a), c.c., il quale stabilisce che “costituiscono oggetto della comunione, gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio”.

Tuttavia il termine “acquisti”[1] non è esente da dispute dottrinali e giurisprudenziali.

Parte della dottrina e della giurisprudenza hanno evidenziato come occorra procedere ad una prima distinzione fra acquisti a titolo originario ed acquisti a titolo derivativo[2], potendo rientrare, secondo alcuni[3], solo questi ultimi fra quelli oggetto della comunione, sulla base di un’interpretazione letterale della norma, anche se attualmente la Cassazione[4] ha evidenziato come, anche gli acquisti a titolo originario, rientrino in comunione legale.

Altra distinzione che viene fatta è fra diritti assoluti e relativi, in particolare, i diritti di credito. Solo i primi rientrerebbero nella comunione legale, essendo i diritti di credito[5], per loro natura, temporanei e personali e quindi non possono coinvolgere il coniuge non acquirente  nell’ambito del rapporto obbligatorio. Tale posizione è stata rivisitata con la sentenza della Cassazione, Sez. I,  del 9 ottobre 2007, n. 21098[6], la quale ha affermato che l’acquisto di titoli obbligazionari, con denaro derivante da attività personale del coniuge, rientra in comunione legale. La Cassazione in tale sentenza non afferma, indiscriminatamente, la caduta in comunione dei diritti di credito, ma evidenzia e si sofferma sull’incremento patrimoniale che da tale acquisto può derivare e che rientra in comunione legale.

La problematica inerente al termine “acquisti” si ritrova anche nell’ambito delle partecipazioni sociali, evidenziando  la differenza tra partecipazioni  nelle società di persone alle partecipazioni nelle società di capitali.

Diverse sono le tesi in materia.

Una prima tesi, minoritaria[7], ritiene che nessuna partecipazione sociale rientri nella comunione legale, in quanto le partecipazioni sono meri diritti di credito, e come tali personali, e, quindi, non costituirebbero meri acquisti.

Una seconda tesi[8] sostiene che costituirebbero oggetto della comunione legale solo le partecipazioni azionarie, dato che l’azione è un bene materiale in quanto incorporata in un titolo rappresentativo cartolare.

Una terza tesi[9] ritiene, invece, che tutte le partecipazioni sociali cadrebbero in comunione legale dal momento stesso del loro acquisto. Ciò in quanto, ai sensi dell’art. 177 lettera a) c.c., dette partecipazioni sono acquisizioni patrimoniali, come tali rientranti nella nozione di acquisti compiuti.

Una quarta tesi[10] ritiene che solo le partecipazioni nelle società di capitali (S.p.A., S.A.P.A., S.R.L.) possano costituire oggetto della comunione legale, ai sensi dell’art. 177 lettera a) c.c., e non le altre partecipazioni in società di persone.

La tesi,[11] attualmente più seguita, ritiene che occorra soffermarsi sull’applicazione degli articoli 177 e 178 c.c.. Quest’ultima norma, in particolare, tutelerebbe il coniuge imprenditore nello svolgimento della sua attività  ed impedirebbe che il coniuge non imprenditore possa essere esposto, con il proprio patrimonio, ai debiti dell’impresa alla quale  non partecipa.

Conseguenza di questa tesi è che rientrano nella comunione legale immediata, ai sensi dell’art. 177 lettera a) c.c., le partecipazioni comportanti responsabilità limitata, mentre ne sono escluse, per rientrare, ai sensi dell’art. 178 c.c., nella comunione de residuo, le partecipazioni comportanti responsabilità illimitata.

Da ciò si desume che il regime regolamentato dagli art. 177 e 178 c.c. è teso  a perseguire un delicato equilibrio tra l’attività di impresa e la tutela del coniuge non imprenditore.

L’attività di impresa e,quindi, i rischi della stessa sono totalmente a carico del coniuge imprenditore, il quale deve svolgere la sua attività in piena autonomia sia di decisioni che di operato, mentre il coniuge non imprenditore , estraneo all’attività di impresa, non deve essere soggetto ai rischi ad essa connessi e alle pretese dei creditori.

Tale analisi trova un limite nello scioglimento della comunione legale, nel qual caso al coniuge non imprenditore è riconosciuto un diritto di credito.

Tale conclusione, che sembra quella preferibile e maggioritaria,non è esente da critiche e da limiti evidenziati nell’ambito della sentenza in commento.

Tale sentenza afferma come non solo le quote di società di capitali entrino in comunione legale, ma anche per le quote di società di persone possa trovare applicazione la stessa regola in quanto configurabili come “beni mobili”, ai sensi degli artt. 810 e 812 c.c..

Tale affermazione riqualifica lo status soci, non piu’come un diritto di credito avente ad oggetto la restituzione del conferimento o una quota del capitale sociale, ma un diritto reale  e come tale immediatamente acquisito in comunione.

La sentenza precisa che tali partecipazioni sono configurabili come “ beni mobili” in quanto possono costituire oggetto di trasferimento inter vivos e mortis causa, e quindi sottoponibili a procedura esecutiva.

L’analisi della Cassazione è stata criticata in quanto né l’espropriabilità, né la trasferibilità delle quote di partecipazione sociale sono criteri tali da determinare l’appartenenza delle stesse a una o altra categoria di beni. L’ espropriazione [12] e’un processo esecutivo diretto a sottrarre coattivamente (spossessare) al debitore determinati beni (pignorabili) facenti parte del suo patrimonio ed a convertirli in denaro mediante la vendita ai pubblici incanti, al fine di soddisfare il creditore procedente, in attuazione della loro funzione di garanzia generica delle obbligazioni ex art. 2740 c.c.

La trasferibilità delle partecipazioni non costituisce requisito naturale, in quanto può essere limitata nei patti sociali. Anzi la trasferibilità delle partecipazioni sociali nell’ambito delle società di persone, mancando di una specifica norma regolatrice a differenza delle società di capitali, è stata oggetto di ampia critica.[13]

1.3. Scioglimento della comunione e operazione di aumento di capitale sociale

Gli acquisti posti in essere dai coniugi in costanza di matrimonio, le partecipazioni sociali sia di società di capitali che di società di persone, i proventi dell’attività personale o meno assumono risvolti particolari nel momento in cui si ha lo scioglimento della comunione.

La cessazione del regime patrimoniale che si realizza con il passaggio in giudicato della sentenza, nella separazione giudiziale o con l’omologazione della separazione consensuale, determina effetti patrimoniali rilevanti[14].

Si passa da un sistema di comunione legale regolamentato dalla legge, dove i coniugi non possono disporre dei beni senza il consenso dell’altro[15], dove per gli atti di straordinaria amministrazione è necessaria la presenza congiunta, ad un sistema individualistico dove le parti cercano di tutelare i propri diritti non solo personali, ma soprattutto patrimoniali.

I coniugi potranno richiedere la divisione dei beni, a cui si applicherà la normativa ai sensi dell’art. 1111 c.c. in combinato disposto con gli artt. 177,178 e179 c.c.

Quindi nel momento divisionale si deve tener conto delle modalità e dei tempi di acquisto dei beni. In caso di usucapione, per esempio,il bene rientrerà in comunione quando il possesso continuato ed ininterrotto si sarà realizzato in costanza di matrimonio; in caso di accessione, invece, su suolo di proprietà di uno solo dei coniugi spetterà all’altro il diritto di credito .

Tali problematiche si realizzano anche nell’ambito di partecipazioni societarie, evidenziando la differenza tra partecipazioni in società di persone che ricadono in comunione de residuo e partecipazioni di società di capitali che ricadono in comunione immediata.

In caso di trasformazione, per esempio, da società di persone in società di capitale, secondo la giurisprudenza,[16] si realizza una riqualificazione della partecipazione , tale da dover considerare  che tale fattispecie determina un nuovo acquisto in capo al socio, coniugato in regime di comunione legale dei beni, di una quota di società di capitali, che pertanto cade in comunione immediata.

La sentenza in esame afferma:”L’iniziale partecipazione di uno dei coniugi ad una società di persone e i suoi successivi aumenti,ferma la distinzione tra titolarità e legittimazione, rientrano tra gli acquisti ai sensi dell’art. 177, lett.a), c.c.”.

La cassazione, quindi, non si sofferma solo sulla partecipazione in se’, ma anche sugli aumenti  che si realizzano nell’ambito societario, senza, però, distinguere tra aumenti gratuiti e aumenti onerosi[17].

Tali aumenti mancano di una specifica regolamentazione nell’ambito delle società di persone a differenza delle società di capitali.

L’aumento di capitale si configura come un’ operazione straordinaria tesa a modificare il valore del capitale sociale senza che si realizzi sempre una variazione del patrimonio della società.

Da tale affermazione si può notare la differenza tra aumenti gratuiti e aumenti onerosi.

Gli aumenti gratuiti si configurano come una mera operazione contabile da realizzarsi mediante imputazione di poste di bilancio disponibili[18] a capitale. In virtù di ciò non sono richiesti nuovi conferimenti ai soci, ma vengono utilizzate risorse finanziarie già presenti nella società stessa.

Gli aumenti onerosi o a pagamento si realizzano, invece, mediante nuovi conferimenti da parte di soci o terzi al fine di dotare la società delle risorse finanziarie necessarie per lo svolgimento della sua attività.

L’aumento di capitale è, quindi, un’operazione principalmente societaria, ma che ha  risvolti anche nell’ambito del diritto familiare.

Nell’ambito delle società di capitali[19] la dottrina e la giurisprudenza precisano le differenze tra gli aumenti gratuiti e gli aumenti onerosi in rapporto al regime di comunione legale.

Si evidenzia che gli aumenti gratuiti determinano un’espansione della titolarità della quota originaria. L’analisi parte dal momento dell’acquisto della quota ,se tale acquisto avviene prima del matrimonio, per donazione, per successione, l’aumento che si realizza resta personale, se la quota era stata acquistata in regime di comunione legale entra in comunione immediata ai sensi dell’art. 177, lett.a), c.c..

Gli aumenti a titolo oneroso entrano immediatamente in comunione, configurandosi come acquisti.

La sentenza in commento non differenzia gli aumenti gratuiti dagli aumenti onerosi, anzi evidenzia che gli incrementi delle partecipazioni sociali costituiscono sempre aumenti onerosi.

La problematica che si pone è come configurare, a questo punto,un aumento effettuato mediante utilizzo di utili.

L’iter logico posto in essere dalla Cassazione parte dal presupposto che, a differenza delle società di capitali, nelle società di persone, ai sensi dell’art.2262 c.c. il socio ha diritto all’immediata percezione degli utili conseguiti al momento dell’approvazione del rendiconto[20], quindi , per gli utili non distribuiti, il socio vanta un diritto di credito verso la società.

Nel momento in cui la società disporrà un aumento del capitale sociale il socio potrà conferire il suo diritto di credito, conferimento ammesso dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

L’impiego di tale credito personale, quindi, si configura come un acquisto ai sensi dell’art. 177c.c. e come tale entra in comunione immediata

1.4 Conclusioni

La sentenza in commento evidenzia come siano inevitabili intrecci tra il diritto societario e il diritto di famiglia.

Tale sentenza invece di risolvere dispute dottrinarie incorse negli anni, tese a fissare dei criteri di differenziazione tra le partecipazioni in società di persone e le partecipazioni in società di capitali, crea notevoli problemi interpretativi senza, forse, veramente cogliere le problematiche che si generano.

Ci troviamo di fronte a nuovi aspetti della società di persone dove il coniuge non imprenditore non potrebbe essere più considerato soggetto estraneo alla società.

Se la forza di tale forma societaria era rappresentata da una forte demarcazione tra il ruolo dell’imprenditore-socio e il ruolo del coniuge-non imprenditore, dove il primo esercitava l’attività di impresa assumendosene tutti i rischi e al secondo era riconosciuta solo una comunione de residuo, ora tale scissione si perde nelle pieghe di tale sentenza.

A questo punto si deve ritenere che anche il coniuge-non imprenditore possa rispondere dei debiti della società con il suo patrimonio, possa rispondere di tutti i rischi economici inerenti l’attività di impresa, senza ad essa partecipare.

Tale interpretazione porta, in sede di divisione dei beni per scioglimento della comunione, a ritenere che tali quote debbano essere comprese “nell’elenco dei beni della comunione”,perché costituiscono acquisti immediati.

Deve, a questo punto, essere riletta la dottrina e la giurisprudenza che si è soffermata su tali argomenti.

Il diritto spettante al coniuge non- imprenditore, quindi,  non è più un diritto di credito spettante in virtù della comunione de residuo, ma è il diritto immediato sui beni della comunione legale.

 Avv. Linda Zigarella