Azione di rivendicazione e domanda riconvenzionale d’accertamento dell’usucapione. Onere della prova a cura dell’Avv. Luca Larato

giustiziaAzione di rivendicazione e domanda riconvenzionale d’accertamento dell’usucapione. Onere della prova a cura dell’Avv. Luca Larato

1. Introduzione

Il problema in oggetto si presenta nei giudizi di rivendicazione di un immobile. Chi (attore) si ritiene proprietario di un immobile, propone una domanda giudiziaria (rivendicazione) contro chi (convenuto in rivendicazione) pensa gli abbia sottratto il proprio diritto reale.

È noto che l’attore in rivendicazione

, per provare d’essere proprietario, deve dimostrare anche (oltre che avere un titolo di proprietà) che il suo dante causa era effettivo titolare del bene e così il dante causa del suo dante causa e indietro nel tempo. Ad un certo punto, non è più possibile trovare titoli di trasferimento della proprietà, i quali provino l’appartenenza dell’immobile a ciascuno dei precedenti danti causa dell’attore. Allora, il dante causa, privo di titolo di proprietà, è il primo dei danti causa dell’attore. Costui, infine, deve provare che il suo primo dante causa ha usucapito l’immobile controverso.

È immediatamente chiaro, senza dilungarsi in spiegazioni superflue (immaginiamo di dovere provare un acquisto per usucapione, avvenuto sei o sette decenni prima in capo a persone anche sconosciute), che una tale prova è poco probabile sia raggiunta: proprio per questo, denominata “prova diabolica”.

Pertanto, per facilitare l’attore, in alternativa, gli è consentito provare che il proprio dante causa e quelli a lui precedenti hanno posseduto “uti domini” l’immobile controverso, in modo da maturarne l’usucapione. Scritto in altro modo, è sufficiente che l’attore dimostri che il possesso “uti dominus” del suo dante causa, eventualmente unito a quello dei precedenti danti causa di costui (cfr. art. 1146, comma 2, c.c.), sia durato per il tempo (usualmente, almeno 20 anni) richiesto dalla legge per l’usucapione.

Anche nella formulazione alternativa la prova non è molto meno difficoltosa, perché l’attore deve, in ogni caso, trovare testimoni puntuali, che non hanno rapporti con lui e che fanno riferimento a persone, che forse neanche conosce. La difficoltà sostanziale della prova è uguale a quella dell’ipotesi principale. È ridotta soltanto la difficoltà temporale, poiché nell’ipotesi alternativa l’attore solitamente non deve risalire al primo dei suoi danti causa, essendo sufficiente coprire il tempo indispensabile all’usucapione a partire dall’ultimo dante causa.

Sia nell’ipotesi principale sia in quella alternativa si raggiunge il medesimo obiettivo: l’attore in rivendicazione deve provare che l’immobile controverso è stato acquistato per usucapione da uno dei suoi precedenti danti causa (il primo nella formulazione principale della prova, l’ultimo dante causa in quella alternativa). Quel che importa è che alle spalle dell’acquisto derivativo (compravendita, donazione o altro atto di trasferimento) in capo all’attore si trovi un acquisto a titolo originario (usucapione) a favore di un suo dante causa (il primo o l’ultimo).

Spesso in materia processuale civile accade che l’attore, che rivendica la proprietà di un immobile, affronta un convenuto, che risponde, chiedendo (domanda riconvenzionale) l’accertamento d’essere divenuto proprietario, per avere usucapito il bene conteso.

A questo punto sorge un dilemma istruttorio: l’attore è sempre tenuto alla c.d. “probatio diabolica” oppure ne è esonerato a carico del convenuto, su cui soltanto ricadrebbe l’onere di provare d’avere usucapito l’immobile?

Per rispondere alla domanda, bisogna inizialmente leggere l’art. 2697 c.c., avente contenuto processuale, anche se formalmente inserito nel codice civile (così anche, ad es., l’art. 1421 c.c.).

Secondo l’art. 2697 c.c., «chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti, che ne costituiscono il fondamento».

Le opinioni contrastanti sono sostanzialmente due: una liberale, l’altra rigorosa e coerente con l’art. 2697 c.c.

2. Opinione liberale prevalente. Critica

Per un’impostazione prevalente e liberale, la domanda riconvenzionale del convenuto solleverebbe l’attore in rivendica dall’onere della “probatio diabolica” (ex multis: Cass. 20037/´10, Cass. 7529/´06, Cass. 13186/´02).

Pertanto, sarebbe sufficiente che il convenuto in rivendicazione si difenda con una particolare strategia (domanda riconvenzionale d’accertamento d’usucapione), affinché l’attore sia esonerato dall’applicazione di un principio generale e fondamentale dell’ordinamento giuridico (art. 2697 c.c.), in particolare processuale.

Tale impostazione poggia su un equivoco, secondo cui in tale fattispecie il convenuto, chiedendo d’essere riconosciuto proprietario per usucapione, affermerebbe implicitamente che l’attore è stato il precedente proprietario del fondo conteso. Pertanto, l’attore non avrebbe bisogno di provare d’essere proprietario.

In realtà, tale affermazione manca, perché la domanda riconvenzionale è diretta a produrre effetti contro chiunque, attore ed altri, a prescindere che siano stati proprietari. È una domanda, il cui obiettivo è la perentoria affermazione dell’acquisto a titolo originario del bene conteso in capo al convenuto.

Inoltre, la domanda riconvenzionale non contiene il riconoscimento della proprietà in capo all’attore, bensì la negazione che costui e altri si siano occupati del fondo conteso per il periodo corrispondente a quello, in cui sarebbe maturata l’usucapione in favore del convenuto. In poche parole, la domanda riconvenzionale non riconosce la proprietà in capo all’attore rivendicante, ma nega a lui e a tutti gli altri il possesso ultraventennale, per affermare la proprietà “ex usucapione” soltanto in capo al convenuto – attore in riconvenzionale. Chi era proprietario al momento dell’inizio del possesso del convenuto per costui è irrilevante (noteremo “infra” che è, invece, importante per l’attore). Gli importa soltanto di impedire all’attore il recupero dell’immobile conteso.

Tale ultima considerazione rafforza l’opinione, per cui a maggior ragione l’attore deve provare un possesso ultraventennale a proprio favore contro il convenuto, che, invece, deve dimostrare che lui soltanto ha posseduto l’immobile per oltre 20 anni. In tal modo, il conflitto resta confinato all’accertamento di un avvenuto acquisto per usucapione: o a favore dell’attore o a favore del convenuto.

In realtà, l’attore non ha più bisogno di provare l’acquisto per usucapione del suo primo dante causa (ipotesi principale della “probatio diabolica”), perché il convenuto non contesta tale circostanza. Invece, l’attore deve provare che il possesso per usucapione dal proprio dante causa (ipotesi alternativa della prova diabolica) è stato coltivato a proprio vantaggio, perché il convenuto con la sua riconvenzionale può contestare che altri (diretto dante causa dell’attore e attore) si sia occupato dell’immobile nel periodo corrispondente al proprio possesso.

3. Segue. Il caso del possesso iniziato dopo l’acquisto dell’attore

Caso particolare è se il preteso possesso del convenuto sia iniziato dopo l’acquisto dell’attore. Nella fattispecie, il convenuto non contesta la proprietà di alcuno dei danti causa dell’attore, che è sempre tenuto a fornire una prova della propria titolarità in virtù dell’art. 2697 c.c.

È chiaro che l’attore non è più costretto a fornire la “prova diabolica”. Però, cosa deve provare?

La tesi contestata afferma che l’attore, diversamente da ogni altra ipotesi, in questo caso (possesso del convenuto, iniziato dopo l’acquisto dell’attore) deve provare qualcosa, soltanto qualora il convenuto non provi d’avere usucapito l’immobile. Cosa? La risposta è: la validità del proprio titolo d’acquisto.

È evidente che la teoria liberale in quest’ipotesi si preoccupa apparentemente dell’eventuale vuoto probatorio nel giudizio di rivendicazione: se il convenuto fallisce la sua prova, almeno qualcuno deve provare qualcosa! Così, sarebbe l’attore a dovere provare la validità del suo titolo. Però, la soluzione è, almeno, insufficiente e processualmente stupefacente.

Secondo diversa impostazione, più esattamente, l’accertamento d’usucapione deve rimanere oggetto del giudizio di rivendicazione, indipendentemente dalle difese di parte.

Alla teoria liberale è possibile obiettare che il giudizio non verte, neanche in via incidentale né implicitamente, sulla validità del titolo d’acquisto dell’attore, bensì sull’accertamento di un acquisto originario della proprietà del fondo conteso.

Se diventasse sufficiente provare la validità del titolo, nel giudizio di rivendicazione con riconvenzionale d’usucapione, il piano di valutazione sarebbe spostato dall’oggetto reale della controversia: la maturazione dell’usucapione a favore di uno dei due contendenti.

L’opinione contraria, inoltre, è contraddittoria, infondata ed inesatta, perché non sarebbe l’attore a dovere provare la validità del suo titolo d’acquisto, bensì il convenuto avrebbe l’onere di provarne l’invalidità (con notevole aggravio della propria posizione processuale), se non dimostra d’avere usucapito. Perché?

L’attore non avrebbe alcun interesse ad aprire un dibattito sulla validità del proprio titolo d’acquisto, non soltanto perché ciò presuppone che il convenuto abbia fallito la prova dell’usucapione (ipotesi favorevole all’attore), ma anche perché la domanda riconvenzionale non contiene alcuna contestazione implicita sulla validità dell’acquisto dell’attore (v. quanto scritto a proposito della negazione circa il riconoscimento tacito della proprietà attorea).

Pertanto, essendo rimasta l’usucapione del convenuto priva di prova e non essendovi contestazione della validità dell’acquisto del rivendicante, non si capisce cosa spinga l’attore, in posizione processuale vantaggiosa, a dovere provare la validità del suo titolo.

Inoltre, se il convenuto con la domanda riconvenzionale riconosce che l’attore è stato proprietario (come afferma la posizione liberale), perché quest’ultimo dovrebbe provare la validità del proprio titolo di proprietà? Non è logico! O c’è riconoscimento della proprietà dell’attore ed, allora, tutto va bene per lui oppure tale riconoscimento manca e la sua pretesa resta in pericolo in mancanza di prova, a cui “infra” si darà contenuto, dell’avveramento di un’usucapione a suo favore.

A rigor di logica giuridica, invece, dovrebbe essere il convenuto, ché ha fallito la prova dell’usucapione, a dimostrare l’invalidità dell’atto d’acquisto in capo all’attore. Però, in tal modo il convenuto resterebbe spiazzato, perché, non contenendo la sua domanda una contestazione della citata validità, saprebbe della necessità di provare l’invalidità del titolo di controparte soltanto alla fine del giudizio, quando il Giudice gli abbia rigettato la domanda riconvenzionale.

Come è possibile notare, l’impostazione liberale provoca esiti contorti ed ingarbugliati, che non bisogna avere timore di sovvertire, se non altro per difendere due principi elementari: l’equilibrio del contraddittorio nel giudizio civile e la certezza del diritto.

L’equilibrio processuale impone che ciascuna parte provi quanto preteso.

L’attore pretende d’essere proprietario? Allora, deve provarlo secondo le regole del giudizio di rivendicazione, senza sapere come si difenderà il convenuto e/o se il convenuto riuscirà a provare la sua pretesa.

Il convenuto pretende d’avere usucapito l’immobile conteso? Quindi, deve provare d’avere maturato l’usucapione e soltanto questo, non anche altre circostanze estranee al giudizio di rivendicazione (es., invalidità/validità del titolo d’acquisto dell’attore).

Questo è il criterio di conservazione dell’equilibrio del contraddittorio.

Perché la certezza del diritto? È chiaro che si fanno dipendere il carico probatorio delle parti ed il relativo contenuto dall’esito di una domanda giudiziale del convenuto. Invece, sarebbe fondamentale che ciascuna parte sappia già all’inizio del processo se debba provare qualcosa e cosa. Le regole del gioco non cambiano in corso di gara. Almeno, non dovrebbero!

S’è già scritto che la domanda riconvenzionale nega che l’attore e altri si siano occupati del fondo conteso per il periodo corrispondente a quello, in cui il convenuto avrebbe posseduto l’immobile. Questa negazione è immanente al giudizio di rivendicazione con domanda riconvenzionale d’usucapione. Ne permea l’identità. Segue che il processo resta impregnato di questa negazione a prescindere dall’esito della prova delle pretese del convenuto. Quindi, in ogni caso, l’attore deve provare che anche a suo favore è maturato un acquisto a titolo originario.

L’impostazione liberale, oltre a quanto sopra scritto, produce una lesione del diritto di difesa, costituzionalmente garantito.

Infatti, il convenuto in rivendicazione avrebbe il diritto costituzionale di difendersi (art. 24 Cost.), ma in forma limitatissima, perché, se scegliesse di difendersi nel modo più proficuo (riconvenzionale d’usucapione), alleggerirebbe la posizione processuale dell’attore oltre misura e ugualmente aggraverebbe la propria. Però, questo “cappio processuale” a carico del convenuto non è frutto di una norma chiara ed indiscutibile (l’art. 2697 c.c. lo è), bensì di un’interpretazione opinabile della medesima!

I teorici liberali potrebbero obiettare che, in ogni modo, il convenuto ha la libertà costituzionale di scegliere la linea di difesa, che ritiene più conveniente. Vediamo!

Supponiamo che il convenuto voglia mettere in difficoltà l’attore, costringendolo a fornire la prova diabolica. Come dovrà, allora, difendersi il convenuto?

Dovrà affermare di essere un semplice possessore del suolo? Però, siamo in un giudizio petitorio e questa tecnica difensiva non gli servirebbe. Immaginiamo che l’attore non fornisca la prova di essere proprietario (ipotesi assai probabile). Il convenuto resterebbe possessore? Così, avremmo un immobile orfano di proprietario. E poi, da quando comincerebbe a decorrere il termine per l’usucapione? Il convenuto potrebbe già possedere da 30 anni (ad esempio), ma il termine iniziale del possesso “ad usucapionem” dovrebbe reiniziare! Da prima o da dopo la sentenza, che rigetta la domanda attorea? Sono tante questioni, per la cui soluzione (ammesso che una ce ne sia) non è sede.

Potrebbe essere controdedotto che il convenuto avrebbe sempre la possibilità di fare valere un proprio titolo d’acquisto. Però, in tal caso s’applicherebbero gli artt. 2643 ss. sulla priorità delle trascrizioni. Sarebbe un conflitto tra due parti munite di titolo d’acquisto. Non sarebbe più una questione di prova diabolica, bensì di chi ha trascritto prima il titolo, così che la fattispecie non rientra nell’ambito di questo dibattito, salvo che i teorici liberali affermino che la “prova diabolica” è stata prevista soltanto per questa ipotesi di conflitto tra titoli.

Questa digressione è servita a dimostrare in concreto che il convenuto non è poi così libero di scegliere la strategia processuale. Sembra costretto a proporre la domanda riconvenzionale d’usucapione, per avere la speranza d’ottenere un risultato, a lui favorevole, concreto e nuovo rispetto all’inizio del giudizio.

4. Opinione minoritaria. Critica

A questo punto, è opportuno richiamare qualche massima della giurisprudenza più vicina al dettato normativo dell’art. 2697 c.c., alla quale certamente ci si sente più vicini.

“Il rigore della regola secondo cui chi agisce in rivendicazione deve provare la sussistenza del proprio diritto di proprietà o di altro diritto reale sul bene anche attraverso i propri danti causa, fino a risalire ad un acquisto a titolo originario o dimostrando il compimento dell’usucapione, non riceve attenuazione per il fatto che la controparte proponga domanda riconvenzionale ovvero eccezione d’usucapione, in quanto chi è convenuto nel giudizio di rivendicazione non ha l’onere di fornire alcuna prova, potendo avvalersi del principio possideo quia possideo, anche nel caso in cui opponga un proprio diritto di dominio sulla cosa rivendicata, dal momento che tale difesa non implica alcuna rinuncia alla più vantaggiosa posizione di possessore” (cfr. Cass. 11555/´07 e Cass. 5472/´01).

In realtà, anche questa posizione è suscettibile di qualche critica, poiché, in violazione dell’art. 2697 c.c., solleva il convenuto da qualsiasi onere probatorio. La giustificazione sembra debole, poiché non è possibile trasferire arbitrariamente, contro i principi fondamentali del processo civile, un contenuto probatorio del giudizio possessorio nel giudizio petitorio. Il possessore, come nel giudizio possessorio, continuerebbe ad avere privilegi processuali anche nel giudizio petitorio, sia pure con riconvenzionale d’usucapione, dove riveste il ruolo di convenuto. Ciò non è ammissibile per gli stessi motivi proposti contro la creazione di privilegi processuali a favore dell’attore.

L’orientamento meno criticabile afferma anche che “la mancata prova da parte del convenuto dell’invocata usucapione non attenua l’onere probatorio gravante sull’attore in rivendica, in quanto l’invocare un proprio diritto sulla cosa rivendicata non implica comunque alcuna rinunzia al principio possideo quia possiedo (cfr. Cass. 12 aprile 2001 n. 5472 e Cass. 23 maggio 1996 n. 4748).

Quindi, è necessario individuare il contenuto dell’onere probatorio a carico dell’attore, se il convenuto afferma d’avere cominciato a possedere dopo l’acquisto del primo.

5. Opinione personale

Bene, se il convenuto afferma d’avere posseduto da 20 anni l’immobile conteso, l’attore deve provare il contrario. Sin dall’inizio del giudizio, è bene chiarire immediatamente, in particolare da quando resta precisato il “thema decidendi”, l’attore deve provare che s’è occupato (se necessario, anche altri prima di lui) del bene per tutto il periodo corrispondente a quello reclamato dal convenuto.

Non è sufficiente che provi il compimento d’atti interruttivi dell’usucapione a favore dell’avversario. Infatti, il compimento di un atto interruttivo è espressione di una singolarità temporale e di un’intenzione “possidendi”, mentre nel giudizio, che ci occupa, è necessaria la prova di una continuità temporale del possesso e di un’abitudine “possidendi”.

Così, le pretese delle parti processuali (e l’onere probatorio) rimangono sullo stesso piano d’osservazione e di valutazione. L’attore avrebbe dovuto provare un acquisto per usucapione ed in tal modo il suo onere probatorio non muta a seguito delle difese del convenuto, che pretenderebbe avere iniziato a possedere dopo l’acquisto in capo al promotore del giudizio.

S’obietterà che allora non importerebbe nulla la validità del titolo dell’attore. Però, oltre a quanto scritto in materia e oltre a quanto “infra”, è possibile affermare che il convenuto non ha gli strumenti adatti a dibattere sui motivi di nullità (l’annullamento è riservato in linea generale alle parti contrattuali) del medesimo titolo: mancanza di causa o di accordo, illiceità dei motivi…, per citarne alcuni. Così, diventerebbe anche “handicappante” per il convenuto questo mutamento “in itinere” del contenuto dell’onere probatorio dell’attore. In sintesi, l’attore dovrebbe provare la validità del suo titolo, però senza contraddittorio! Ecco come l’opinione liberale intende colmare il vuoto probatorio lasciato dal fallimento della prova in capo al convenuto. Il tutto a spese del convenuto stesso.

In estrema sintesi, le opinioni dominanti, nel legittimo tentativo di costruire un percorso giuridicamente logico e coerente per il giudizio “de quo”, finiscono con il sacrificare la parità di trattamento processuale dei contendenti.

Incidentalmente, senza entrare nel dettaglio, che richiederebbe una trattazione a parte, sembra che l’opinione liberale sia più adatta all’ipotesi speculare dell’azione per accertamento d’acquisto “ex usucapione”. Infatti, in tal caso, il possessore prende l’iniziativa contro il proprietario, per ottenere la dichiarazione d’avere acquistato per usucapione. Nella fattispecie, sì, il possessore – attore riconosce che il convenuto è stato proprietario e questi attende il fallimento della prova in capo all’avversario. Il risultato è che il possessore – attore manca la prova dell’acquisto per usucapione e la proprietà resta radicata in capo al convenuto, senza necessità di provare alcunché, perché già riconosciuto proprietario dall’avversario all’inizio del giudizio. Però, è inaccettabile che i connotati probatori di questa azione dichiarativa siano estesi, oltre i propri confini, nell’ambito di un’azione di condanna alla restituzione di un immobile.

Sicuri che questa nuova posizione, intermedia tra quelle estreme sino ad ora seguite dalla Cassazione e dai Giudici di merito, sia suscettibile d’aspre e legittime critiche, appare “ictu oculi”, però, la più ragionevole e la più coerente con la prescrizione dell’art. 2697 c.c.

Quindi, indipendentemente dal fatto che il convenuto provi d’avere usucapito, l’attore deve, in ogni caso, già avere provato d’avere acquistato a titolo originario l’immobile. Affermare che a costui spetterebbe provare la validità del suo acquisto soltanto dopo il fallimento probatorio del convenuto, significa mettere il promotore del giudizio in una posizione di “stand by” probatorio sino alla fine del processo. In tale modo, si impone l’onere di cui all’art. 2697 c.c. soltanto sulle spalle del medesimo convenuto e si impone la prosecuzione di un processo già chiuso (con il rigetto della domanda riconvenzionale) per l’assolvimento del supplemento di indagine (prova della validità del titolo a carico dell’attore) in capo al promotore del giudizio.

È evidente l’inaccettabilità di una partita di calcio, che continui oltre il tempo regolamentare, se la squadra ospite non segna un “goal” più dell’avversario ospitante, per permettere a quest’ultimo di vincere il “match”.

S’obietterà che nel processo civile non è previsto il pareggio, ma proprio perciò l’onere probatorio dell’attore deve essere assolto contemporaneamente a quello del convenuto, per permettere al primo di segnare il “goal” della vittoria contro quest’ultimo in corso di giudizio, non dopo che il Giudice ha eventualmente negato il raggiungimento della prova in capo all’avversario.

Infine, in merito all’ultima obiezione supponiamo d’aderire “obtorto collo” alla tesi liberale e supponiamo che l’attore non provi la validità del suo acquisto (ipotesi pur possibile, altrimenti sarebbe farsesco chiedere all’attore di provare la validità del titolo). Cosa accadrebbe in questo caso, che evidentemente la tesi contraria non prevede? Sarebbe gradita una chiarificazione in materia da parte degli esponenti dell’opinione liberale. In assenza, la scelta, proposta dall’opinione liberale, sarebbe anche ambigua.

Continuando nell’uso della metafora sportiva, la partita non può essere giocata su più campi (accertamento dell’usucapione a favore del convenuto oltre ad accertamento della validità del titolo di proprietà dell’attore), ma, come qualsiasi corretto e regolare “match”, il campo da gioco deve essere uno soltanto, quello tipico del giudizio di rivendicazione: l’accertamento dell’usucapione.

Al momento dell’introduzione del giudizio di rivendicazione, l’attore deve provare l’avvenimento di un’usucapione (in capo al primo o all’ultimo dei suoi danti causa) in proprio favore. Ciò è vero a prescindere dalle difese del convenuto, le quali hanno soltanto il rilievo di indirizzare al soggetto, su cui s’espleta l’onere probatorio dell’attore (questa è la rilevanza per lui delle difese di controparte, alla quale si accennava all’inizio del presente). Infatti:

1) se il convenuto asserisce d’avere usucapito con possesso iniziato prima dell’acquisto in capo all’attore, allora costui dovrà provare l’usucapione in proprio favore per possesso iniziato dal suo ultimo dante causa o da uno a questo precedente ed, eventualmente, continuato da lui medesimo, in dipendenza del periodo di possesso, contemplato dalle difese del convenuto;

2) se il convenuto asserisce d’avere usucapito con possesso iniziato dopo l’acquisto in capo all’attore, allora costui dovrà provare d’avere usucapito per possesso iniziato e continuato da lui nel periodo contemplato dalle difese del convenuto.

6. Conclusioni

In conclusione, la delicatezza dei beni giuridici in conflitto renderebbe auspicabile un intervento del Supremo Collegio a Sezioni Unite, per dirimere una contrapposizione così poco coerente con un ordinamento giuridico, che riconosce a tal punto il diritto di proprietà, da affidargli anche una funzione sociale (art. 422 Cost.), e che ne assicura la tutela con strumenti processuali efficienti e completi, anche se perfettibili ad opinione d’alcuni operatori del diritto!

L’intervento delle Sezioni Unite sarebbe anche occasione, per chiarire ed approfondire l’approccio della posizione liberale, qualora si ritenesse prevalente, così da eliminare le sue tante storture e contraddizioni, emerse in questo superficiale viaggio nel tema.

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